Ce code des marchés publics (CMP) que l’État et les collectivités locales doivent respecter lorsqu’ils passent une commande est un véritable pensum, un ensemble indigeste. Sa dernière version, datant de 2006, est un copié-collé des règles du droit européen, qui n’a pas lui-même la réputation de parler avec clarté et concision au cerveau humain. A ce dernier donc de se rebeller et de jeter un peu de lumière dans tout cela !
Devant tant de règles absconses et de termes sibillyns, la nature humaine capitule et se fait pragmatique. Elle se résout à ne s’intéresser – encore doit-elle se sentir forcée – par ce qu’il est important de connaître sur le moment pour passer un marché, sans chercher à comprendre plus que nécessaire. Pourtant, il est intéressant d’avoir une vue d’ensemble des règles du Code des marchés.Heureusement, il y a le manuel d’utilisation du CMP donné par une circulaire de 2006. Nous en ferons cependant une synthèse plus abordable en tenant compte des évolutions récentes.
Qu’est-ce que le Code des marchés publics (CMP) ?
Il s’agit du code lui-même mais aussi de différents cahiers de clauses :
Les CCAG (« cahiers des clauses administratives générales ») qui sont non obligatoires et qui définissent les règles d’exécution des contrats selon la nature des prestations concernées (travaux, services, études…)
Les CCTG (« cahiers des clauses techniques générales »).
A quoi sert le Code ?
Il vise à obliger à la mise en concurrence systématique et équitable des candidats aux marchés : tous les prestataires doivent avoir accès à la commande publique. Les différentes versions du code ont toujours cherché à établir un compromis raisonnable entre efficacité (rapidité, liberté de choix) et rigueur (lutte contre l’arbitraire et la corruption). En 2009, le premier critère a motivé une réforme de Sarkozy (voir plus loin)
A quoi s’applique le Code ?
Il s’applique aux marchés publics. Les marchés publics répondent à la définition de « contrats consacrant l’accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce qui exclut notamment toute décision unilatérale » (circulaire 2006). Un marché public est aussi conclu à titre onéreux. Il se distingue notamment des subventions et des délégations de service public.
Les marchés publics concernent les achats de fournitures, de travaux, de services. Mais des exclusions sont édictées à l’article 3 du Code (2) et aux articles 142 et 143 pour les entités adjudicatrices.
(2) (notamment les prestations intégrées dites « in house » et l’octroi d’un droit exclusif, cette seconde exclusion ne concernant que les marchés de services)
A qui s’applique le Code ?
Les acteurs publics soumis au code sont nommées « pouvoirs adjudicateurs ». Que signifie ce terme barbare ? Il s’agit d’une notion venue du droit communautaire et qui désigne concrètement « l’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et l’ensemble de leurs établissements publics locaux. » Pour être complet, il faut dire que la notion communautaire de « pouvoir adjudicateur » est plus large que celle du Droit français. Mais nous n’allons pas nous étendre sur ce point.
Echappent un peu au Code grâce à un régime assoupli les « entités adjudicatrices » qui sont une catégorie de pouvoirs adjudicateurs mais limités à l’exercice d’une activité d’opérateur de réseaux. Exemples : dans les domaines de l’eau, de l’énergie, des transports, la poste.
Echappent complètement au Code les personnes privées (sauf cas d’une personne privée mandataire d’une personne publique soumise au code) et les personnes morales (sauf si elles participent à un groupement de commandes et pour leurs achats réalisés dans le cadre du groupement).
Le groupement de commandes est une forme de mutualisation des commandes visant à réaliser des économies d’échelle. Cette pratique est encouragée par le Code de 2006. Des personnes publiques passent convention par laquelle elles fixent les modalités du groupement de commandes et désigne un coordonnateur.
Les règles et les seuils qui s’appliquent aux groupements varient selon les cas. Pour les seuils, c’est simple : si un service de l’Etat (ou EPIC) est impliqué, ce sont les seuils applicables à l’Etat qui jouent. Ce sont les seuils des collectivités locales dans tous les autres cas. Pour ce qui est des règles de passation du marché, celles-ci varient selon la personnalité juridique des membres du groupement (mais passons !).
La flexibilité des commandes :
Des dispositifs de flexibilité des commandes sont prévus :
Les accords-cadres, que le code 2006 encourage en son article 1er, sont distincts des marchés publics. Ils sont utiles aux pouvoirs adjudicateurs et aux opérateurs économiques qui font affaire ensemble pour définir le cadre général de leurs futurs marchés publics.
A côté de ces accords-cadres, subsistent les marchés à bons de commande et les marchés à tranches conditionnelles dont les régimes ont été assouplis :
Le marché à bons de commande (art 77 du CMP) est un type de marché utilisé lorsque les besoins ne sont pas connus à l’avance avec précision. Il est proche de l’accord-cadre avec lequel il est d’ailleurs combinable. C’est un marché de 4 ans maximum dont le moyen d’exécution est le bon de commande.
Le marché à tranches conditionnelles (art 72 du CMP) est le plus contraignant des trois moyens cités.
N.B : La suite de cette synthèse traitera particulièrement de la procédure et de la forme des marchés publics.
Votre article et sa suite me réjouissent !
Je bute en ce moment sur l’article 133 du CMP.
S’il permet le récapitulatif annueldes marchés conclus et leurs « allocataires », le site officiel de la mairie a un »gros trou » pour l’année 2008 dans son entier…
Je manque d’idée pour expliquer ce trou, avez-vous une piste à me proposer ?
Par ailleurs je me permets de faire part de votre article à mes petits camarades du groupe « finances publiques ».
Mamouchka.