Les marchés publics pour les nuls (suite et fin)

 

I – La détermination des besoins :

– Une étape obligatoire :

Le code (art.5) rappelle la nécessité de la détermination des besoins comme préalable à tout appel à la concurrence ou à toute négociation. Cette définition précise des besoins permet de déterminer le choix de la procédure et conditionne la réussite ultérieure du marché.

– En quoi consiste la détermination des besoins ?

Cela se traduit par la rédaction d’un cahier des charges par l’acheteur public qui fixera la nature et l’étendue des besoins à satisfaire. La rédaction en amont d’un cahier des charges constitue une obligation sauf dans le cadre du dialogue compétitif.

– La détermination des besoins doit être précise :

Elle doit l’être suffisamment pour qu’un opérateur économique puisse présenter une offre sérieuse et chiffrée dans tous ses éléments. Pour ce faire, l’acheteur public doit réaliser une sorte de bilan ou d’audit. A cette fin, une phase préalable au marché et dite « dialogue technique » est permise.

La détermination est moins précise pour les accords cadres, les marchés à bons de commande ou les marchés à définition. Pour ces deux premiers types de marchés, l’estimation doit seulement fixer la valeur maximale du contrat.

– Qui définit les besoins ?

Une fois définis les besoins, le pouvoir adjudicateur désigne, le cas échéant, des personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché et dont le rôle, exclusivement administratif et fonctionnel, consiste à choisir la procédure d’achat appropriée aux seuils de passation des marchés et à mener à bien la procédure choisie sous leur responsabilité.

– Acheter seul ou groupé ?

Les groupements (dépourvus de personnalité morale), permettent aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, par exemple, réaliser des économies d’échelle. Ils peuvent concerner tous les types de marchés mais sont particulièrement adaptés au domaine des fournitures courantes.

Une centrale d’achat peut être désignée par l’acheteur pour procéder aux procédures de passation des marchés. Elle doit respecter les règles de publicité et de mise en concurrence du code ou de l’ordonnance du 6 juin 2005.

La coordination de commandes est possible aussi bien pour la conclusion d’un marché public que la conclusion d’un accord-cadre.

II – Quelle forme de marché adopter ?

– L’allotissement est recommandé par le Code (article 10) :

Une recommandation légale très forte : Les pouvoirs adjudicateurs sont fortement incités à recourir à l’allotissement à chaque fois que les marchés peuvent être divisés en ensembles cohérents sauf si l’allotissement présente un inconvénient technique, économique ou financier. Ainsi, le champ de la concurrence est étendu à des entreprises compétitives mais qui ne sont pas nécessairement aptes à réaliser l’intégralité d’un marché, comme les PME.

L’allotissement est particulièrement approprié lorsque l’importance des prestations à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise ou si les délais exigés contraignent celle-ci à engager des dépenses supplémentaires qui alourdiraient le coût de la prestation, ou encore pour assurer la sécurité des approvisionnements.

– Les accords-cadres et marchés à bons de commande :

Le marché à bons de commande est un marché à exécution successive conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Il peut désormais être conclu sans maximum ni minimum, ce qui donne plus de liberté à l’acheteur public qui n’est plus tenu de garantir dès le départ un minimum de dépenses. Toutefois, lorsque le pouvoir adjudicateur a une visibilité sur les quantités souhaitées, il a intérêt à conclure des marchés à bons de commande avec un minimum et un maximum, permettant d’obtenir des offres économiquement plus avantageuses.

Pour des besoins occasionnels de montant inférieur à 1 % du montant total du marché et de moins de 10 000 € HT, le pouvoir adjudicateur peut s’adresser à un prestataire autre que le titulaire du marché.

L’accord-cadre est un dispositif qui permet de sélectionner un certain nombre de prestataires qui seront ultérieurement remis en concurrence lors de la survenance du besoin. L’accord-cadre dont le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées peut être passé selon une procédure adaptée. En règle générale, un accord-cadre est conclu par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec plusieurs opérateurs économiques.

– Les seuils :

Quel rôle jouent les seuils ?

Le seuil des procédures formalisées est modifié tous les deux ans par décret pour s’aligner sur les seuils fixés par la Commission européenne qui elle-même se conforme aux règles de l’OMC. Deux types de seuils déclencheurs fixés à l’article 26 du code :

les seuils qui déclenchent des modalités de publicité.
les seuils qui déclenchent l’application des procédures formalisées.

Montants des seuils :

a ) En-dessous de 20 000 € HT : pas de publicité obligatoire et en cas de publicité décidée, les modalités sont libres. Pas de mise en concurrence (mais la collectivité peut recommander à ses agents la mise en concurrence avec la règle des 3 devis par exemple).

b ) Entre le seuil de 90 000 € HT et les seuils communautaires : recours obligatoire à l’AAPC (avis d’appel public à la concurrence) : Publicité au BOAMP ou dans un journal d’annonces légales.

c ) Au-dessus des seuils communautaires : publicité au BOAMP (Bulletin officiel de marchés publics) et au JOUE (Journal officiel de l’Union européenne) et marché d’appel d’offre nécessitant le passage au contrôle de légalité. En-dessous de ces seuils : MAPA possible (= marché sans les formalités fixées à l’article 26) ou procédure négociée, dialogue compétitif.

Les seuils communautaires sont les suivants : 

Marchés de fournitures ou de services : 
 
Pour l’Etat : 133 000 HT 
Pour les CL : 206 000 HT 180 000 € HT 

Marchés de travaux :
 5 150 000 € HT 4 800 000 € HT

III – La procédure adaptée

Le MAPA (marché à procédure adaptée) est un « marché sans formalités préalables », nom qu’il portait d’ailleurs avant le code 2004.

– Les cas de figure légaux :

L’article 28 du Code en définit le fonctionnement : En prévoyant le recours possible au MAPA en-dessous des seuils de l’article 26, il permet au pouvoir adjudicateur d’échapper aux contraintes procédurales du marché formalisé prévues à l’article 26. Certes, des règles obligatoires s’imposent en cas de marché d’un montant supérieur à 90 000 € HT mais le reste de la procédure peut être déterminé librement par l’acheteur public.

L’article 27 du Code envisage le cas particulier du recours au MAPA pour un marché à lots dépassant les seuils. Il faut que les lots ne dépassent pas un certain montant : 80 000 € HT pour les fournitures et services, 1 000 000 € HT pour les travaux. Pour les travaux, il existe une seconde condition : les lots ne doivent pas dépasser 20 % de la valeur totale des lots de l’opération.

L’article 30 du Code offre la possibilité de recourir au MAPA pour tous les marchés de service non expressément mentionnés à l’article 29 et ce, quel que soit leur montant.

Enfin, la combinaison des articles 28 et 35-II permet de recourir au MAPA dans les hypothèses de procédure négociée sans mises en concurrence visées à l’article 35-II, pour des marchés qui n’atteignent pas les seuils des procédures formalisées.

– Les catégories de MAPA :

La combinaison des règles des seuils des procédures formalisées et des seuils de publicité permet de classer les MAPA en 3 catégories :

Les marchés et accords-cadres de montants inférieurs à 20 000 € HT, et assimilés. Ces marchés sont conclus librement par le pouvoir adjudicateur sans publicité ni mise en concurrence.

Les MAPA compris entre 90 000 € HT et les seuils de l’article 26. Leur publicité est obligatoire : au BOAMP ou dans un journal habilité à recevoir de annonces légales et dans une publication spécialisée.

Les MAPA intermédiaires, c’est-à-dire dont le montant est compris entre 20 000 € HT et 90 0000 € HT. Ils sont réglementés à l’article 40-I qui laisse le pouvoir adjudicateur organiser librement les modalités de publicité en fonction des caractéristiques du marché. Mais cette imprécision des textes peut conduire à l’annulation de marchés par le juge administratif. D’où des règles internes que se fixe la collectivité.

– La forme de passation du marché :

En-dessous de 20 000 € HT, la forme écrite du contrat n’est pas obligatoire. Mais il est recommandé de recourir à un marché écrit pour les besoins de la preuve.

Au dessus des 20 000 € HT, la forme écrite s’impose mais l’adjudicateur n’est pas tenu de respecter les règles relatives aux documents constitutifs énoncés par le code. Il doit néanmoins se tenir aux conditions liées à la nature contractuelle du marché et donc déterminer l’objet du marché, son prix, et identifier les parties.

Les options prévues à l’article 28 : Si l’acheteur choisit de se référer à une procédure formalisée spécifique, il devra l’appliquer dans son intégralité. S’il opte pour une procédure propre (pour réduire les coûts de procédure et gagner du temps), en s’inspirant simplement des procédures formalisées de l’article 26, il ne pourra pas exiger plus de renseignements de la part des candidats que sous l’emprise des articles 45, 46 et 48 du Code.

IV – La procédure d’appel d’offres

L’appel d’offres est une procédure dont le champ d’application se réduit peu à peu. En effet, compte tenu de sa lourdeur, cette procédure est concurrencée par d’autres mécanismes.
L’article 33 en définit le fonctionnement :

On distingue l’appel d’offres ouvert (articles 57 à 59 du Code), pour lequel tout intéressé peut déposer une offre, et l’appel d’offres restreint (articles 60 à 64 du Code) qui suppose une limitation de candidatures par le pouvoir adjudicateur.

La procédure d’appel d’offres est engagée avec l’envoi à la publication d’un avis d’appel public d’offre à la concurrence (AAPC).

En cas d’appel d’offres restreint, le nombre de candidatures ne peut être inférieur à 5.

L’AAPC peut prévoir un maximum. Il peut aussi fixer un nombre minimum de PME admises à concourir.

V – Les autres procédures :

– Les procédures négociées :

Prévue à l’article 34, la procédure négociée vient combler les carences de l’appel d’offres qui prohibe, en principe, toute négociation. Or, la négociation permet d’optimiser l’efficacité économique de l’achat.

Cette procédure, plus souple que l’appel d’offres, ne peut être utilisée que dans une série de cas de cas strictement définis par la loi (art.35 du Code).

Deux grandes catégories : les marchés et appel d’offres qui peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence et les marchés et appel d’offres qui peuvent être négociés sans publicité ni mise en concurrence.

Un interdit : La négociation – engagée avec tous les candidats sélectionnés – ne peut porter sur l’objet du marché ni modifier de façon substantielle les caractéristiques et les conditions d’exécution du marché telles que celles-ci ont été définies dans les documents de consultation.

– Le dialogue compétitif :

Il peut être utilisé dans deux cas de figure :

Pour la conclusion des marchés complexes pour lesquels le pouvoir adjudicateur ne peut définir seul et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou encore pour lesquels il n’est pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier. Il n’est pas un élément d’accélération des procédures mais d’amélioration de la définition des besoins.

Pour des marchés de travaux dont le montant estimé est compris entre 210 000 € HT et
5 270 000 € HT, dans le cas où les conditions du recours à l’article 10 de la loi MOP sont remplies. Dans cette hypothèse, l’acheteur public pourra utiliser librement cette procédure sans avoir à justifier qu’il n’est pas à même de maîtriser l’environnement financier ou juridique de son marché.

A l’issue du dialogue, la rédaction d’un cahier des charges n’est plus obligatoire.

VI – Les documents constitutifs du marché

Les documents de consultation (avis d’appel public à la concurrence, règlement de consultation) ne font pas partie des documents constitutifs du marché.

Le contenu des pièces constitutives du marché est fixé à l’article 12 du Code. Il s’agit de :

– l’identité des parties contractantes

  preuves de la compétence du signataire

  objet du marché

  références aux textes concernés

  énumération des pièces du marché dans l’ordre établi par les parties contractantes

  prix du marché

  durée de l’exécution du marché ou dates de début et d’achèvement de l’exécution

  conditions de réception, de livraison ou d’admission des prestations

  conditions de règlement et des éventuels délais de paiement

  conditions de résiliation

  date de la notification du marché

  nom du comptable assignataire ou de la personne qui en assure le rôle

Quel rôle joue le cahier des charges ?

La nature et le régime des cahiers des charges sont détaillés à l’article 13 du Code.

– Les cahiers des charges généraux sont de deux ordres :

 Les CCAG (cahiers des clauses administratives générales)
 Les CCTG (cahiers des clauses techniques générales)

Les cahiers des charges généraux sont des documents contractuels types variables selon les types de marchés. Ils ne sont pas applicables de plein droit. Leur absence n’est déterminante ni pour la qualification du marché ni pour sa validité.

– Les cahiers des charges particuliers sont aussi de deux ordres :

 Les CCAP (cahiers des clauses administratives particulières)
 Les CCTP (cahiers des clauses techniques particulières)

Les cahiers des charges particuliers ne sont pas des documents types : ils sont conçus pour prendre en compte les spécifications propres à un marché et les exigences particulières de l’adjudicateur.

 

Lien pour les PME :

Guide opératoire pour la réponse des PME à la commande publique

Sources : circulaire du 4 août 2006, Le Moniteur cahier spécial du 7 septembre 2007